שלטון החוק בהיבטו היוריספרודנטלי מעשיר את מושג שלטון החוק. עם זאת, אין בו – יחד עם ההיבט הפורמלי – כדי למצות את מלוא עושרו של מושג זה. אם שלטון החוק קיים אך בהיבטיו הפורמלי והיוריספרודנטלי, הרי שניתן לכלול בחובו אף את שלטונו של החוק המושחת (lex corrupta). אכן, חולשתם של ההיבטים הפורמליים והיורספרודנטליים לשלטון החוק הינה, כי בעיקרו של דבר אין הם מתעניינים בתוכנו של החוק אשר שלטון החוק מבקש להשליטו ולאכפו. מסתפקים הם בעצם קיומו של החוק, ובלבד שהוא מקיים מספר דרישות יוריספרודנטליות, כמו כלליות, ודאות, יציבות, בהירות, והעדר רטרואקטיביות. אך מדוע נעלה על נס דבר חקיקה אשר מעניק לשלטון – בדרך פומבית, ודאית וכללית – סמכות לפגע בזכויות אדם שלא לתכלית ראויה ומעבר למידה הדרושה? מה תועלת יש לעודד את השלטון שלא להפלות באכיפת חוק, אשר בתוכנו הוא מפלה? הנסתפק במושג של שלטון חוק, אשר על פי מאפייניו הפורמליים והיוריספרודנטליים, עשוי להתקיים גם במדינות טוטליטריות? בצדק ציין חיים כהן כי "שלטון המשפט" – הוא שלטון החוק שלנו –
אין פירושו רק כאילו השלטונות השולטים במדינה נוהגים על פי חוק ודין: גם ממשלות טוטליטריות נוהגות על פי החוקי מדינותיהן, הלא הם החוקים שהן בעצמן חוקקו למטרותיהן וכפי מתכונתן – שלהן. משל לנאצים שעלו לשלטון על פי החוק ושפשעו את רוב פשעיהם בתוף הסמכות חוקיות מורשות שנטלו להם לשם כך:`` איש לא יאמר שבגרמניה הנאצית שרר 'שלטון המשפט', ואיש לא יחלוק ששרר שם שלטון הפשע.
אכן, תהא זו טעות לזהות את עקרון שלטון החוק עם עקרון חוקיות המינהל, בתוספת הדרישות היוריספרודנטליות.
הנה כי כן, אין להסתפק במה שפרופ' דבורקין מכונה ה-"rule-book conception" של שלטון החוק. שלטון החוק אינו רק חוקיות השלטון. יש להרחיב את שלטון החוק לעבר ההיבט התוכני, אותו מכנה פרופ' דבורקין ה-"right conception" של שלטון החוק. זו גם הגישה המקובלת כיום בקהילה המשפטית הבינלאומית. מהו היבט מהותי-תכני זה?
איזון ראוי בין כלל ופרט
על שאלה זו אין הסכמה. פרופ' דבורקין מצביע על הכרה בזכויות האדם – בין ביחסיהם ההדדיים ובין ביחסיהם כלפי השלטון – ביסוד ההיבט המהותי של שלטון החוק. חיים כהן ראה בהכרה בזכויות האדם אך היבט של השאיפה להגשמת הצדק. "אין שלטון המשפט בא אלא להשיב את הצדק על כנו". לכל אלה אני מסכים. עם זאת, מן הראוי להרחיב את נקודת המבט ולהעניק לה עומק נוסף. נקודת המוצא לתפיסה מהותית זו של שלטון החוק היא המשטר הדמוקרטי. אין לדבר על שלטון החוק במדינה טוטליטרית או אוטוקרטית. המאפיין משטר דמוקרטי הוא שני אלה: ראשית, זהו משטר המבוסס על שלטון ייצוגי, הפועל על פי דעת הרוב. זהו היבט הפורמלי של הדמוקרטיה; שנית, זהו משטר המקיים זכויות אדם והרואה במסגרת המדינית אמצעי להגן על זכויות האדם. זהו היבטו המהותי של הדמוקרטיה. שלטון החוק המהותי הוא שלטונו של אותו חוק, המתקבל על פי כללי הדמוקרטיה הפורמלית (עקרון הרוב), והממלא את דרישותיה של הדמוקרטיה המהותית (הגנה על זכויות אדם). על כן, מדינה בה החוקים אינם מתקבלים על פי עקרון הרוב אינה מדינה בה שולט עקרון שלטון החוק. שולט בה האדם או הגוף שמקבל את החוקים. בדומה, במדינה בה החוקים מתקבלים על פי עקרון הרוב, אך החוקים פוגעים בזכויות אדם, לא שולט עקרון שלטון החוק. אכן, מדינה השוללת זכויות אדם אינה מדינה בה שולט עקרון שלטון החוק. כאשר הרוב נוטל מהמיעוט זכויות יסוד של אדם – נגדע שלטון החוק. שלטון החוק הוא אפוא שלטונו של החוק הצודק והראוי. שלטון החוק אינו רק סדר ציבורי. שלטון החוק הוא צדק חברתי המבוסס על סדר חברתי. אכן, אין כל אפשרות להפריד בין משמעותו הפורמלית לבין משמעותו המהותית של שלטון החוק. החוק קיים על מנת להבטיח חיי חברה תקינים. אך חיי החברה אינם מטרה בפני עצמה. הם נועדו לאפשר ליחיד לפתח את עצמו. החברה אינה קיימת למען עצמה, אלא למען יחידיה. מכאן הקשר האמיץ בין היבטיו השונים של שלטון החוק. במדינה טוטליטרית אין שלטון חוק גם אם מקיימים ומשליטים בה את החוק, שכן החוק אותו מקיימים ומשליטים עומד בסתירה לעקרון שלטון החוק. חושש אני, כי הדגשת היתר שאנו מדגישים את שלטון החוק במובן של השלטת החוק וכיבודו, מטשטשת את הנחות היסוד עליהן בנוי החוק ושלטונו. הנחות אלה הן משטר דמוקרטי, אשר מעצם מהותו מעמיד במרכזו את האדם, ואת המסגרת החברתית – המדינה – שבה היחיד מגשים את עצמו.
ביסוד תפיסתו של שלטון החוק המהותי עומד האדם. כבוד האדם הוא ערך יסודי לכל חברה. כבוד האדם נגזר מהמסורת שלנו, על פיה נברא האדם בצלם אלוהים. "חביב אדם שנברא בצלם, חיבה יתרה נודעת לו שנברא בצלם". כבוד האדם הוא כבודו של כל אדם. על כן גם כבוד האדם של האסיר והעציר צריך להישמר. כה יקר לנו ערך זה, עד כי מוכנים אנו לעתים להקריב על מזבחו ערך חשוב אחר – האמת. על כן איננו מרשים שימוש באלימות כדי לשכנע נחקרים לומר את האמת. מכבוד האדם מתבקש עקרון השוויון. בצדק ציין השופט אלון, כי "יסוד מוסד בעולמה של יהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלקים. בכך פותחת תורת ישראל, וממנו מסיקה ההלכה עקרונות יסוד בדבר עכו של האדם – כל אדם באשר הוא – שוויונו ואהבתו". אכן, הכול שווים בפני החוק. "כל בני האדם נולדים חופשיים ושווים בכבוד ובזכויות" מכריזה הצהרת האומות המאוחדות בדבר זכויות האדם. הכרזת העצמאות שלנו קובעת כי מדינת ישראל:
תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחי בלי הבדלי דת, גזע ומין.
חירות הביטוי הינה ערך נוסף היקר למשטרנו. באמצעותה נחשפת האמת; בעזרתה מגשים האדם את עצמו; על פיה מתבסס המשטר הדמוקרטי. אכן, החלפה חופשית ולא מוכתבת מהשלטון, של מידע, דעות והשקפות, תוך ניסיון לשכנוע הדדי, היא תנאי חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי, המבוסס על שלטונו של העם, על ידי העם ולמען העם.
עמדתי על מספר עקרונות יסוד של זכויות אדם. רשימה זו אינה מקיפה. יש להוסיף עליה עקרונות נוספים, כמו חופש התנועה, חופש המצפון והדת, חופש ההתארגנות, זכות הקניין וכיוצא בהם. עיון זכויות יסוד אלה מלמד כי הן משותפות לכל בני החברה. לעתים הן מתנגשות בינן לבין עצמן. חופש הביטוי שלי עשוי לפגוע בכבוד האדם שלך; חופש התנועה שלי עשוי לפגוע בחופש הקניין שלך. אכן, בחברה מאורגנת אין "הכל או לא כלום". יש "קח ותן" ואיזון בין האינטרסים השונים. מכאן שזכויות היסוד אינן מוחלטות. הן זכויות יחסיות. הזכות של האחד מצטמצמת כדי להגן על הזכות של האחר. היחיד אינו עומד ברשות עצמו. הוא חי במסגרתה של חברה, שצריכה להבטיח את זכויותיהם של כלל בניה. מכאן הצורך לצמצם את זכויות היחיד, על מנת שהחברה תוכל לקיים את זכויותיהם של כל תושביה. עניין לנו לא רק בזכויות אלא גם בחובות.
בצד זכויות האדם אנו מכירים בשלום הציבור, ובביטחון המדינה ובקיומה כאינטרסים שמדינה דמוקרטית מבקשת להגן עליהם. רק כך ניתן יהיה לשמור על קיומה של החברה ועל זכויותיהם של בניה. אסור שזכויות האדם יביאו לידי חיסולה של המדינה שנועדה לשמור על זכויות האדם. מכאן הגישה כי זכויות האדם אינן צריכות להוות מרשם לכיליון לאומי. אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה. חופש אינו הפקרות.
הנה כי כן, הבעיה המרכזית הניצבת ביסוד עקרון שלטון החוק המהותי הינה האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הראויים להגנה. השאלה היא, עד כמה מוצדק הוא להגביל את זכותו של היחיד כדי לשמור על קיומה של החברה, אשר מצדה נועדה לשמור על זכויותיהם של היחידים כולם. זוהי הדיאלקטיקה הסבוכה של שלטון החוק המהותי.