במובנו הפורמלי, שלטון החוק משמעותו "שכל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים ובהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על פי החוק, ופעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה המאורגנת של החברה. שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. זהו עיקרון פורמלי, שכן איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא בצורך להשליטו, יהיה תוכנו אשר יהיה. שלטון החוק במובן זה אינו קשור לטיב המשטר אלא לעיקרון של הסדר הציבורי". עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

תפיסה זו של שלטון החוק היא פורמלית. היא מתמקדת בחוק, כפי שהוא קיים. היא מציבה דרישה באשר לשלטונו, כלומר לכיבודו, גם אם תוכנו אינו ראוי.

תפיסה פורמלית זו מופנית בראש ובראשונה לפרטים במדינה. עלינו לפעול אך ורק בהתאם לחוק. שלטון החוק מתחיל בביתו של כל אחד מאיתנו. איש אינו פטור מחובה זו. עלינו לשלם מס אמת; עלינו למלא את דיני התכנון והבנייה; עלינו לקיים את דיני התעבורה. כנגד זכויות האדם עומדות חובות האדם. כל אדם חייב לקיים את מצוות החוק. אל לו להפר את החוק, גם אם הדבר נוגד את השקפת עולמו. העבריינות האידיאולוגית כמוה כעבריינות הפלילית, ולעתים היא קשה ממנה. נזכור נא את הדילמה שניצבה בפני סוקרטס ואת החלטתו שלא לברוח מהכלא. הוא כיבד את החוק גם אם החוק לא כיבד אותו. הוא הדגיש כי החוקים נותנים לנו מטובם, ותהא זו כפיות טובה שלא לקיימם כאשר הם אינם נראים לנו. הוא ציין כי הציות לחוק מקורו בהסכמה חברתית. יש לציית לחוק כי הסכמנו לציית לחוק. הוא הבהיר כי יש לציית לחוק, שכן רק בדרך זו ניתן לשמור על מסגרת חברתית שתבטיח את אושר של היחיד. רק על ידי כך ניתן לקיים הגינות חברתית בין בני החברה.

חשיבותו העיקרית של עקרון שלטון החוק (הפורמלי) היא לעניין המדינה. המדינה צריכה לפעול בגדרי החוק. המדינה הוקמה על ידי החוק. אין לה קיום בלעדיו. על כן צריכה המדינה לפעול על פי החוק. המדינה צריכה להיות מדינת חוק. זהו שלטון החוק בשלטון.

שלטון החוק מופנה כלפי הרשות המחוקקת. ביטוי נעלה לו ניתן באגדה התלמודית בדבר תנורו של עכנאי. אלוהים עצמו – אשר נתן את התורה – כפוף לפירוש שניתן לה בידי אדם. "לא בשמים היא. שכבר ניתנה תורה מהר סיני, אין אנו משגיחין בבת קול. שכבר כתבת בהר סיני בתורה: "אחרי רבים להטות". והתלמוד מוסיף: מצאו ר' נתן לאליהו. אמר לו: מה עשה הקב"ה אותה שעה? אמר לו: קא חייך ואמר: ניצחוני בני, ניצחוני בני". מעקרון שלטון החוק נובע כי החוקים של המחוקק הרגיל חייבים להתאים לחוקה. זהו שלטון החוקה במחוקק. גם בהעדר מגבלו חוקתיות, חייב המחוקק לכבד את חוקיו. אמת, המחוקק יוצר את החוק. הוא רשאי לשנותו. כל עוד לא שונה החוק, כפוף המחוקק לפרי יצירתו. "מלך שלקח חצר או שדה של אחד מבני המדינה שלא בדינין שחקק, הרי זה גזלן".

שלטון החוק במובנו הפורמלי מופנה כלפי הרשות השופטת. זהו שלטון החוק בשופט. "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". מרותו של הדין שולטת בשופט. כמו לכל אדם, גם לשופט אסור להפר את החוק. על כן כבול השופט, בפרשנותו, לכללי הפרשנות. על השופט לפעול באובייקטיביות. לא את ערכיו הסובייקטיבים ולא את שיקוליו האישיים עליו לשקף. עליו לשקף את המובן האובייקטיבי של המשפט. לשם ביצוע תפקידו זה ניתנת לשופט עצמאות ואי-תלות. זו אי-תלות אישית. זו עצמאות מוסדית.

חשיבות מכרעת לעקרון שלטון החוק (הפורמלי) היא בתחולתו על הרשות המבצעת. זהו העיקרון של חוקיות השלטון או חוקיות המינהל. אין לרשות המבצעת כוחות אלא עד כמה שאלה הוענקו לה בחוק. במדינה בה שולט החוק – החוק הוא שיקבע את דרכי התנהגותו של השלטון. החוק ולא הכוח. על הרשות המבצעת לפעול בגדרי החוקים שהקימו אותנה ונפחו בה רוח חיים. בכך מתבטא ההבדל בין הפרט לשלטון. לפרט מוענקת החירות אלא אם כן זו נשללה ממנו כדין. לשלטון אין כוח אלא אם הוענק לו כדין. מכאן חובת הרשות המבצעת לקיים את החוק.

כל איש שלטון חייב לכבד את החוק. חובה זו חלה בימי רגיעה. חובה זו תקפה גם בימי חירום. כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות. אך גם כאשר התותחים יורים יש לשמור על שלטון החוק. כוחה של חברה לעמוד נגד אויביה מבוסס על הכרתה כי היא נלחמת עבור ערכים הראויים להגנה. שלטון החוק הוא אחד מערכים אלה. שירותי הביטחון הם יצירי החוק. עליהם לכבד את החוק. שיקולי ביטחון עשויים לעתים להשפיע על קביעת תוכנו של החוק. אך משנקבע תוכן זה, מחייב שלטון החוק (הפורמלי) לקיים את החוק, בלא ששיקולי ביטחון יהוו צידוק להפרתו.

אכן, השלטון כפוף לחוק. אין איש או גוף שלטוני שהוא מעל לחוק.

שלטון החוק מחייב פעולה (פיסית או נורמטיבית) הנוגדת את שלטון החוק (הפורמלי) תגרור אחריה תוצאות שהן שליליות מבחינתו של הפועל. מכאן מתבקשת המסקנה, כי חוק הנוגד את החוקה הוא בלתי חוקתי וניתן להכריז על בטלותו. כאשר בית המשפט מכריז על חוק הסותר את החוקה כבטל – הוא מגשים את החוקה. כנסת המחוקקת חוק רגיל, העומד בסתירה לחוק-יסוד מפרה את הוראות החוקה שלה. ההכרזה על בטלות החוק מתקנת הפרה זו. היא מונעת מצב שבו יהיה גוף כלשהוא – לרבות המחוקק הרגיל – מעל לחוק.

הפעלת הסנקציה – המתבקשת מעקרון שלטון החוק במובנו הפורמלי – תהיה יעילה רק אם היא תבוא מגופים וממוסדות הנהנים מעצמאות ומאי תלות. אם מפר החוק שולט על אוכף החוק, נפגם שלטון החוק. מכאן הדרישה – שהיא תנאי חיוני לשלטון החוק – לעצמאות השפיטה. עצמאות זו היא כפולה: עצמאותו ואי-תלותו של השופט היחיד בהכרעתו השיפוטית; עצמאותה של השפיטה כרשות שלטונית. העצמאות של הרשות השופטת בישראל חסרה. הערכאות השיפוטיות הן חלק מהרשות המבצעת ונשלטות על ידיה. זהו פגם חמור במשפטנו החוקתי. זו הפרה קשה על עקרון שלטון החוק.

אכיפת החוק מחייבת ביצוע הסנקציה, הלכה למעשה. היא מחייבת, על כן, בית משפט, אשר לו הסמכות לדון בהפרת החוק. על כן, כל ניסיון לצמצם את סמכותם של בתי המשפט  – אם בדרך החקיקה ואם בדרך הריסון השיפוטי העצמאי – פוגע בשלטון החוק. "בהעדר ביקורת שיפוטית אין לקיים את שלטון החוק… קיום אפקטיבי של משפט מחייב קיומה של ביקרות שיפוטית אפקטיבית". מכאן הביקורת השיפוטית על חוקיות החוק. מכאן הביקורת השיפוטית, ולו החלקית, על חוקיות החלטות הכנסת. מכאן הביקורת השיפוטית על חוקיות המינהל. זאת ועוד: לא די בקיומו של מוסד שיפוטי בעל סמכות, א הוא נועל דלתותיו בפני המבקשים לבוא אליו ולהלין על הפרת החוק. מכאן הגישה, כי יש לאפשר לאדם לפנות לבית המשפט הגבוה לצדק ולבקש את התערבותו, גם אם לא נפגע אינטרס אישי משלו, וכל טענתו היא לפגיעה חמורה בשלטון החוק. יכולת הפנייה לבית המשפט היא אבן הפינה של שלטון החוק.

ביסדו אכיפת החוק – ומכאן גם ביסוד שלטון החוק – מונח העיקרון כי האכיפה של החוק – יהא תוכנו אשר יהיה – תהיה שוויונית. זהו חלק אינטגרלי של שלטון החוק הפורמלי, אם כי הוא מתבקש גם מההיבטים הרחבים יותר של שלטון החוק (היוריספרודנטלי והמהותי). אכן, הפליה באכיפת החוק היא הרס שלטון החוק. על כן חובתם הראשונית של השלטונות היא לאכוף את החוק באופן שוויוני, תוך יחס שווה לשווים, ויחס שונה לשונים.

שלטון החוק במובנו הפורמלי, הוא תנאי הכרחי להבנת מושג שלטון החוק. אין הוא תנאי מספיק. טול חוק הקובע כי תקנות על פיו תקפות אף אם לא פורסמו; טול חוק הקובע כי מעשה שנעשה בעבר, ובעת עשייתו היה חוקי, הופך למפרע לעבירה פלילית; טול חוק הקובע כי תחום חיים שלם יוסדר על פי החלטות האינדיבידואליות של איש השלטון ; טול חוק הקובע איסור או היתר, והוא אינו ניתן להבנה; טול שיטת משפט שחוקיה סותרים ללא הפסק ומשתנים ללא הרף. בכל המקרים הללו,  הגשמת אותו חוק עשויה לעלות בקנה אחד עם שלטון החוק הפורמלי. אך האם באותה שיטת משפט, בה נוהגים חוקים שכאלה, שולט עקרון שלטון החוק? הדעה המקובלת היא להשיב על כך בשלילה. פילוסופים של המשפט הדגישו כי לעקרון שלטון החוק מובן יוריספרודנטלי. פרופ' פולר מכנה זאת כ"מוסריות הפנימית של החוק" (ה-internal morality of law). אלה הן דרישות מינימום אשר בלעדיהן אינה קיימת שיטת משפט. אלה תנאים חיוניים לשלטון המשפט ולא לשלטון האדם. אלה היבטים הכרחיים להבטחת מה שרולס מכנה "צדק פורמלי" (formal justice). אכן, ביסוד היבט יוריספרודנטלי זה עומדת השאלה, מה עושה מסגרת חברתית לשיטת משפט? במה שונה שיטת משפט מכנופיה הנשלטת על ידי מנהיג שהכול עושים על פי הוראותיו? למותר לומר כי אין הסכמה בין הוגי הדעות באשר לתשובות לשאלות אלה. מעניינת רשימתו של פרופ' פולר. זו הרשימה: על החוק להיות כללי, ידוע ומפורסם; על החוק להיות ברור וניתן להבנה; על החוק להיות יציב; חייב להיות איסור על חקיקה למפרע; על חוקים לא לסתור זה את זה; אל לו לחוק לדרוש ביצוע מעשים אין אפשרות פיסית לבצעם; צריכה להתקיים מערכת אכיפה ראויה של הזרועות השלטוניות האחראיות לכך. מבין מכלול ההיבטים היוריספרודנטליים הללו, והיבטים נוספים מופיעים בספרות של תורת המשפט, ברצוני להדגיש שני אלה: ראשית, פומביות החוק. שלטון החוק מחייב פרסום החוק בטרם ייכנס לתוקפו. על האדם – אשר נחשב כיודע את הדין – להיות מסוגל לדעת אותו, ולכוון את התנהגותו על פיו. "אין לדרוש מאדם לציית לחוק אם החוק הוא נסתר". חקיקת סתר פוגעת באושיות שלטון החוק. שנית, ודאות החוק. על החוק להיות ברור וקריא. אדם צריך להבין מקריאת החוק – ולו בעזרה מקצועית – את שאסור לו ומותר לו. חוק אינה חידה. אין זה מתיישב עם שלטון החוק לקבוע כעבירה – כפי שהדבר נקבע אצלנו בחוק העונשין (סעיף 198) – לעשות "מעשה העלול להביא לתקלה ציבורית". הוראה כזו אינה ודאית ואינה ברורה. שלטון החוק (בהיבטו היוריספרודנטלי) מחייב שלילתה. מכאן גם איסור הרטרואקטיביות, או הרטרוספקטיביות, בעיקר בתחום הפלילי. לבסוף, על החוק להיות יציב. אין להכניס בו שינויים חדשות לבקרים. יש להימנע מחקיקה סותרת, שכן כיצד יוכל האדם לכלכל את צעדיו?

שלטון החוק בהיבטו היוריספרודנטלי מעשיר את מושג שלטון החוק. עם זאת, אין בו – יחד עם ההיבט הפורמלי – כדי למצות את מלוא עושרו של מושג זה. אם שלטון החוק קיים אך בהיבטיו הפורמלי והיוריספרודנטלי, הרי שניתן לכלול בחובו אף את שלטונו של החוק המושחת (lex corrupta). אכן, חולשתם של ההיבטים הפורמליים והיורספרודנטליים לשלטון החוק הינה, כי בעיקרו של דבר אין הם מתעניינים בתוכנו של החוק אשר שלטון החוק מבקש להשליטו ולאכפו. מסתפקים הם בעצם קיומו של החוק, ובלבד שהוא מקיים מספר דרישות יוריספרודנטליות, כמו כלליות, ודאות, יציבות, בהירות, והעדר רטרואקטיביות. אך מדוע נעלה על נס דבר חקיקה אשר מעניק לשלטון – בדרך פומבית, ודאית וכללית – סמכות לפגע בזכויות אדם שלא לתכלית ראויה ומעבר למידה הדרושה? מה תועלת יש לעודד את השלטון שלא להפלות באכיפת חוק, אשר בתוכנו הוא מפלה? הנסתפק במושג של שלטון חוק, אשר על פי מאפייניו הפורמליים והיוריספרודנטליים, עשוי להתקיים גם במדינות טוטליטריות? בצדק ציין חיים כהן כי "שלטון המשפט" – הוא שלטון החוק שלנו –

אכן, תהא זו טעות לזהות את עקרון שלטון החוק עם עקרון חוקיות המינהל, בתוספת הדרישות היוריספרודנטליות.

הנה כי כן, אין להסתפק במה שפרופ' דבורקין מכונה ה-"rule-book conception" של שלטון החוק. שלטון החוק אינו רק חוקיות השלטון. יש להרחיב את שלטון החוק לעבר ההיבט התוכני, אותו מכנה פרופ' דבורקין ה-"right conception" של שלטון החוק. זו גם הגישה המקובלת כיום בקהילה המשפטית הבינלאומית. מהו היבט מהותי-תכני זה?

איזון ראוי בין כלל ופרט

על שאלה זו אין הסכמה. פרופ' דבורקין מצביע על הכרה בזכויות האדם – בין ביחסיהם ההדדיים ובין ביחסיהם כלפי השלטון – ביסוד ההיבט המהותי של שלטון החוק. חיים כהן ראה בהכרה בזכויות האדם אך היבט של השאיפה להגשמת הצדק. "אין שלטון המשפט בא אלא להשיב את הצדק על כנו". לכל אלה אני מסכים. עם זאת, מן הראוי להרחיב את נקודת המבט ולהעניק לה עומק נוסף. נקודת המוצא לתפיסה מהותית זו של שלטון החוק היא המשטר הדמוקרטי. אין לדבר על שלטון החוק במדינה טוטליטרית או אוטוקרטית. המאפיין משטר דמוקרטי הוא שני אלה: ראשית, זהו משטר המבוסס על שלטון ייצוגי, הפועל על פי דעת הרוב. זהו היבט הפורמלי של הדמוקרטיה; שנית, זהו משטר המקיים זכויות אדם והרואה במסגרת המדינית אמצעי להגן על זכויות האדם. זהו היבטו המהותי של הדמוקרטיה. שלטון החוק המהותי הוא שלטונו של אותו חוק, המתקבל על פי כללי הדמוקרטיה הפורמלית (עקרון הרוב), והממלא את דרישותיה של הדמוקרטיה המהותית (הגנה על זכויות אדם). על כן, מדינה בה החוקים אינם מתקבלים על פי עקרון הרוב אינה  מדינה בה שולט עקרון שלטון החוק. שולט בה האדם או הגוף שמקבל את החוקים. בדומה, במדינה בה החוקים מתקבלים על פי עקרון הרוב, אך החוקים פוגעים בזכויות אדם, לא שולט עקרון שלטון החוק. אכן, מדינה השוללת זכויות אדם אינה מדינה בה שולט עקרון שלטון החוק. כאשר הרוב נוטל מהמיעוט זכויות יסוד של אדם – נגדע שלטון החוק. שלטון החוק הוא אפוא שלטונו של החוק הצודק והראוי. שלטון החוק אינו רק סדר ציבורי. שלטון החוק הוא צדק חברתי המבוסס על סדר חברתי. אכן, אין כל אפשרות להפריד בין משמעותו הפורמלית לבין משמעותו המהותית של שלטון החוק. החוק קיים על מנת להבטיח חיי חברה תקינים. אך חיי החברה אינם מטרה בפני עצמה. הם נועדו לאפשר ליחיד לפתח את עצמו. החברה אינה קיימת למען עצמה, אלא למען יחידיה. מכאן הקשר האמיץ בין היבטיו השונים של שלטון החוק. במדינה טוטליטרית אין שלטון חוק גם אם מקיימים ומשליטים בה את החוק, שכן החוק אותו מקיימים ומשליטים עומד בסתירה לעקרון שלטון החוק. חושש אני, כי הדגשת היתר שאנו מדגישים את שלטון החוק במובן של השלטת החוק וכיבודו, מטשטשת את הנחות היסוד עליהן בנוי החוק ושלטונו. הנחות אלה הן משטר דמוקרטי, אשר מעצם מהותו מעמיד במרכזו את האדם, ואת המסגרת החברתית – המדינה – שבה היחיד מגשים את עצמו.

ביסוד תפיסתו של שלטון החוק המהותי עומד האדם. כבוד האדם הוא ערך יסודי לכל חברה. כבוד האדם נגזר מהמסורת שלנו, על פיה נברא האדם בצלם אלוהים. "חביב אדם שנברא בצלם, חיבה יתרה נודעת לו שנברא בצלם". כבוד האדם הוא כבודו של כל אדם. על כן גם כבוד האדם של האסיר והעציר צריך להישמר. כה יקר לנו ערך זה, עד כי מוכנים אנו לעתים להקריב על מזבחו ערך חשוב אחר – האמת. על כן איננו מרשים שימוש באלימות כדי לשכנע נחקרים לומר את האמת. מכבוד האדם מתבקש עקרון השוויון. בצדק ציין השופט אלון, כי "יסוד מוסד בעולמה של יהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלקים. בכך פותחת תורת ישראל, וממנו מסיקה ההלכה עקרונות יסוד בדבר עכו של האדם – כל אדם באשר הוא – שוויונו ואהבתו". אכן, הכול שווים בפני החוק. "כל בני האדם נולדים חופשיים ושווים בכבוד ובזכויות" מכריזה הצהרת האומות המאוחדות בדבר זכויות האדם. הכרזת העצמאות שלנו קובעת כי מדינת ישראל:

חירות הביטוי הינה ערך נוסף היקר למשטרנו. באמצעותה נחשפת האמת; בעזרתה מגשים האדם את עצמו; על פיה מתבסס המשטר הדמוקרטי. אכן, החלפה חופשית ולא מוכתבת מהשלטון, של מידע, דעות והשקפות, תוך ניסיון לשכנוע הדדי, היא תנאי חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי, המבוסס על שלטונו של העם, על ידי העם ולמען העם.

עמדתי על מספר עקרונות יסוד של זכויות אדם. רשימה זו אינה מקיפה. יש להוסיף עליה עקרונות נוספים, כמו חופש התנועה, חופש המצפון והדת,  חופש ההתארגנות, זכות הקניין וכיוצא בהם. עיון זכויות יסוד אלה מלמד כי הן משותפות לכל בני החברה. לעתים הן מתנגשות בינן לבין עצמן. חופש הביטוי שלי עשוי לפגוע  בכבוד האדם שלך; חופש התנועה שלי עשוי לפגוע בחופש הקניין שלך. אכן, בחברה מאורגנת אין "הכל או לא כלום". יש "קח ותן" ואיזון בין האינטרסים השונים. מכאן שזכויות היסוד אינן מוחלטות. הן זכויות יחסיות. הזכות של האחד מצטמצמת כדי להגן על הזכות של האחר. היחיד אינו עומד ברשות עצמו. הוא חי במסגרתה של חברה, שצריכה להבטיח את זכויותיהם של כלל בניה. מכאן הצורך לצמצם את זכויות היחיד, על מנת שהחברה תוכל לקיים את זכויותיהם של כל תושביה. עניין לנו לא רק בזכויות אלא גם בחובות.

בצד זכויות האדם אנו מכירים בשלום הציבור, ובביטחון המדינה ובקיומה כאינטרסים שמדינה דמוקרטית מבקשת להגן עליהם. רק כך ניתן יהיה לשמור על קיומה של החברה ועל זכויותיהם של בניה. אסור שזכויות האדם יביאו לידי חיסולה של המדינה שנועדה לשמור על זכויות האדם. מכאן הגישה כי זכויות האדם אינן צריכות להוות מרשם לכיליון לאומי. אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה. חופש אינו הפקרות.

הנה כי כן, הבעיה המרכזית הניצבת ביסוד עקרון שלטון החוק המהותי הינה האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הראויים להגנה. השאלה היא, עד כמה מוצדק הוא להגביל את זכותו של היחיד כדי לשמור על קיומה של החברה, אשר מצדה נועדה לשמור על זכויותיהם של היחידים כולם. זוהי הדיאלקטיקה הסבוכה של שלטון החוק המהותי.

האם די בהוראה חוקתית המאמצת את עקרון שלטון החוק על כל היבטיו? התשובה היא בשלילה. חוקה היא תנאי הכרחי. היא אינה תנאי מספיק. נדרש גורם עצמאי, המצוי מחוץ למחוקק הרגיל, אשר בידו הסמכות לקבוע כי הוראות החוקה בעניין שלטון החוק הופרו, ועל כן החוק הזה בטל. נדרשת אפוא ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. בלא ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק תיהפך החוקה למסמך פוליטי, שאין בו עוצמה נורמטיבית מספקת להכוונת המחוקק. שלטון החוק ישוב ויהיה סיסמה פוליטית ויחדל להיות מכוון נורמטיבי, שהמחוקק יהא חייב להגשימו הלכה למעשה. אף על עיקרון זה עמד מר בגין ז"ל באותה רשימה, בציינו:

ומר בגין העלה את השאלה אם ראוי הוא כי שופטים שאינם נבחרים, יוכלו לבטל חוקים. ותשובתו היתה בחיוב:

מר בגין הכיר כמובן בכך שהשופט עשוי לטעות. אך יתרונו העיקרי של השופט הוא בכך שהוא "בלתי תלוי לחלוטין". "ההיסטוריה מלמדת" – כתב מנחם בגין – "כי על עוד שלטון עריץ לא הצליח להדביר תחתיו את המשפט; כל עוד לא עלה בידו להפוך את אולם בית הדין לאולם הצגות, שעליהן מנצחת מאחורי הקלעים המשטרה החשאית; על עוד קיימת 'אווירה ציבורית' לטובת קדושת המצפון של השופט ועצמאותו של המשפט – ידעו שופטים להתייצב מול שליטים ולהעדיף את צו מצפונם על לחץ השלטונות, או פקודתם הנסתרת; ידעו להתגבר על פחד מפני רדיפות, לא 'נשאו פנים', לא הונעו על ידי פניות צדדיות וחרצו דין צדק".

מנחם בגין נפטר בתשעה במרס 1992. באותו חודש עצמו, קיבלה הכנסת את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק. על מעמדם החוקתי של שני חוקי יסוד אלה עמד בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ. המסקנה העולה מפעולה משולבת זו של הכנסת ובית המשפט העליון, הינה כי חוקי היסוד של מדינת ישראל הם חוקתה של המדינה; כי הם מהווים נורמה משפטית חוקתית-על-חוקית; כי חוק רגיל של הכנסת לא יכול לפגוע בחוקי היסוד, לשנותם או לסתור אותם; כי חוק הנוגד את חוק היסוד הוא בלתי חוקתי; כי בית המשפט בישראל רשאי להצהיר על בטלות החוק הלא חוקתי.

השגנו אפוא את עליונות המשפט. האם בכך ניתנה הגנה חוקתית מספקת לעקרון שלטון החוק, על כל היבטיו? הוראה מפורשת בחוקי היסוד, לפיה יש לקיים את עקרון שלטון החוק, אינה קיימת. על כך יש להצטער. ידועות חוקות הקובעות במפורש כי המדינה היא מדינת חוק, או מדינה בה שולט עקרון שלטון החוק. אך אין בכך ולא כלום. משאר הוראות החוקה שלנו ניתן להסיק כי לעקרון שלטון החוק הפורמלי, היוריספרודנטלי והמהותי, ניתן בישראל מעמד חוקתי-על-חוקי. חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם קובעים כי אין לפגוע בזכות אדם חוקתית "אלא בחוק". בכך ניתן ביטוי לעיקרון הפורמלי של שלטון החוק. בכך גם ניתן ביטוי להיבט היוריספרודנטלי של שלטון החוק. עקרון החוקיות, המעוגן בהוראה זו אינו עוסק אך בחוקיות פורמלית. היכולת לפגוע בזכויות אדם "בחוק" מובנה הוא – וכך קובע המשפט המשווה – שהחוק צריך להיות פומבי, ודאי, ידוע וברור. ומה על עקרון שלטון החוק המהותי? עקרון זה מוצא ביטויו בהוראת שני חוקי היסוד החדשים בעניין זכויות האדם, לפיה אין לפגוע בזכויות אדם חוקתיות אלא בחוק –

הוראה זו – המכונה "פסקת ההגבלה" – משמשת צינור מרכזי להחדרת שלטון החוק המהותי למבנה החוקתי שלנו. חוק מרושע (lex corrupta), או חוק הפוגע בזכויות האדם מעבר לנסבל במדינה דמוקרטית, לא יכול לקים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, ולא יהלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא אינו לתכלית ראויה. פגיעתו היא מעבר למידה הראויה.

הנה כי כן, ארבעים וחמש שנים לאחר העלאת רעיונו של מנחם בגין המנוח על דבר "עליונות המשפט", קיבלה הכנסת תפיסה זו. המשפט בישראל הוא עליון במובן זה שהעקרונות החוקתיים הקובעים בחוקי היסוד – הם חוקתנו – נהנים מעוצמה נורמטיבית חוקתית-על-חוקית, והכנסת עצמה חייבת בכיבודם, כפי שקובעים שני חוקי היסוד בעניין זכויות האדם:

הנה כי כן, שלטון החוק – על שלושת היבטיו – מובטח בישראל. אין זו רק מדיניות שראוי לנהוג על פיה. זוהי נורמה משפטית שחייבים לכבדה. חובת כיבוד זו נובעת מעליונות המשפט בישראל. עליונות זו מעוגנת בחוקי היסוד, המהווים את חוקת המדינה. עם זאת, ההסדר הישראלי הוא חלקי וקטוע. עליונות המשפט קיימת אך לעניין מספר מוגבל של זכויות חוקתיות. אך מעבר לכך: הכנסת יכולה לשנות את חוקי היסוד בקלות יחסית. אכן, מה שנמנע מהכנסת מלעשות באמצעות החקיקה הרגילה, היא יכולה להשיג, לעניין סטייה מעקרון שלטון החוק, באמצעות תיקון חוקי היסוד. זהו מצב דברים שמחייב מחשבה נוספת. אם אמנם מבקשים להגשים את עקרון שלטון החוק – על שלושת היבטיו – בישראל, כי אז ראוי הוא – ברוח דבריו של מר מנחם בגין – להקשות על שינוי חוקי היסוד.